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PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL
EM RECURSO ESPECIAL
Motivou-nos a escrever sobre o tema a constatação de grande número de Embargos Declaratórios rejeitados no Superior Tribunal de Justiça quando interpostos de acórdão que julgou o Recurso Especial, com o intuito, disfarçado ou não, de prequestionar matéria constitucional com vistas à futura interposição de Recurso Extraordinário. Temos verificado que os nobres advogados que atuam perante aquela Egrégia Corte insistem no referido intento, o qual, como veremos, dificilmente chegará a bom termo.
O prequestionamento é pressuposto específico dos Recurso Extraordinários lato sensu (Recurso Extraordinário, do STF; Recurso Especial, do STJ; Recurso de Revista, do TST). Extirpado do texto constitucional desde a Carta Magna de 1967/69, o prequestionamento tem-se mantido como exigência sumular do Supremo Tribunal Federal, precisamente pelo verbete n°. 282, corroborado pelo de n°. 356.
Reza a tão aplicada súmula 282 do Pretório Excelso: “É inadmissível o Recurso Extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada”. A expressão “questão federal”, como bem explicou o ilustre magistrado Dr. Antônio Dall’Agnol Júnior, refere-se ao ponto controvertido sobre vigência ou aplicação de lei federal ou constitucional (“O prequestionamento da questão federal nos recursos extraordinários”, in Revista da Ajuris, n°. 59, Porto Alegre, Novembro/94).
Se a questão federal não se fizer presente nos autos, há que se provocar o julgador ordinário para que sobre ela se pronuncie explicitamente, de forma que as instâncias extraordinárias possam dela conhecer, sem afronta ao princípio da preclusão, ou ainda sem a supressão de instância. Ressalte-se, por oportuno, que a questão federal, embora não postulada pela parte, poderá restar decidida no acórdão, passando a existir dado equivalente ao prequestionamento.
Todavia, se o colegiado não emitir juízo explícito sobre a questão federal suscitada, deverão ser opostos Embargos de declaração, a fim de afastar o óbice sumular 356 do STF, segundo o qual “o ponto omisso da decisão, sobre o qual não foram opostos Embargos Declaratórios, não pode ser objeto de Recurso Extraordinário, por faltar o requisito do prequestionamento”. Certo é que, não raro, tais Embargos são rejeitados pelas instâncias ordinárias. Com razão, muitas das vezes, vez que o Tribunal a quo não está obrigado a decidir sobre fatos ou questões jurídicas estranhas ao acórdão prolatado, ou até mesmo ao processo. Nesse caso, porém, não há que se considerar protelatórios os Embargos, conforme orientação da Súmula 98 do STJ: “Embargos de Declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não tem caráter protelatório”. Não é difícil imaginar que a reiterada e injusta aplicação da multa prevista no parágrafo único do art. 538 do CPC foi o que ensejou a edição da mencionada súmula.
Se por um lado a Corte de origem não está obrigada a se manifestar sobre questão estranha ao processo em sede de Embargos Declaratórios (mas nem por isso autorizada a considerá-los protelatórios), por outro lado, havendo omissão não suprida pelo acórdão que rejeitou os Embargos (ou que os tenha acolhido apenas parcialmente), cabe à parte interessada alegar, em sede de Recurso Especial, o maltrato aos dispositivos legais referentes aos Embargos (art. 535 do CPC), e não insistir na violação aos preceitos legais referentes ao mérito da causa, sem que sobre eles tenha o órgão julgador emitido juízo explícito, inobstante a tanto tenha sido instado pela parte.
Essa é a orientação prevalecente no âmbito do STJ que, guardadas as peculiaridades, seguiu a construção pretoriana do STF em relação ao Recurso Extraordinário, tendo como leading case o Agravo Regimental no Agravo de Instrumento n°. 136.378/SP, RTJ 137/921, Relator Ministro MARCO AURÉLIO.
Como é cediço, em sede de Recurso Especial só se aprecia questões referentes a aplicação, vigência ou interpretação do Direito federal infraconstitucional. No julgamento do Recurso Especial, portanto, não se adentra em matéria exclusivamente constitucional, reservada esta ao Recurso Extraordinário, de competência do colendo Supremo Tribunal Federal.
Também é consabido que nos Embargos Declaratórios não se aprecia questões novas, estranhas ao fundamento do “recurso principal”, passando o acórdão dos Embargos a integrar o acórdão embargado. Eis porque, ainda que o Especial seja manejado sob o fundamento de violação ao art. 535 do CPC, com vistas ao prequestionamento, se a questão federal nunca foi debatida anteriormente, sendo estranha ao processo, não padecendo o acórdão recorrido de omissão, obscuridade ou contradição, o Recurso Especial não terá chances de ser conhecido:
“Revela-se improcedente a argüição de ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil quando o Tribunal de origem tenha adotado fundamentação suficiente para decidir de modo integral a controvérsia, atentando-se aos pontos relevantes e necessários ao deslinde do litígio, ainda que suas conclusões não tenham merecido a concordância da parte recorrente” (REsp n°. 523.659/MG, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, D.J. 07/02/2007).
Ainda sob esse prisma, não poderá o STJ se manifestar sobre violação a qualquer dispositivo da Carta Magna no julgamento de Embargos Declaratórios opostos sobre acórdão prolatado em sede de Recurso Especial, eis que não poderá reconhecer omissão, obscuridade ou contradição em relação a tema sobre o qual não lhe compete pronunciar-se:
“O prequestionamento de matéria essencialmente constitucional, em sede de Recurso Especial, constitui excrescência processual que importaria em usurpação da competência do STF. Sendo o julgamento dos Embargos integrativo daquele proferido no do Recurso Especial, torna-se impraticável a apreciação de tema constitucional, à guisa de prequestionamento” (EEREsp n°. 41.825/SP, Rel. Min. DEMÓCRITO REINALDO, D.J. 27/11/1995).
A jurisprudência do STF, de igual modo, revela-se pouco complacente com o prequestionamento de tema constitucional em sede de Recurso Especial:
“Se o acórdão de Corte de segundo grau afronta, também, a Constituição, a par de negar vigência a norma ordinária, cumpre a interposição do Recurso Extraordinário, no mesmo prazo do Recurso Especial. Se isso não sucede, não cabe, após o julgamento do Recurso Especial confirmando o aresto local, interpor Recurso Extraordinário, contra o acórdão do STJ, com alegação de haver a decisão do Tribunal de segunda instância ofendido, também, a Constituição. Não é viável, sequer, em Embargos de declaração ao acórdão do STJ, pretender retomar matéria constitucional já preclusa, por falta de oportuna interposição de Recurso Extraordinário” (AGRAg n°. 153.775/SP, , Rel. Min. NÉRI DA SILVEIRA, D.J. 19/08/1994. No mesmo sentido: AGRAg n°. 139.019/BA, Rel. Min. MOREIRA ALVES).
De outra parte, é também do STF o escólio segundo o qual, de qualquer decisão que inadmite o Recurso Especial, não cabe Recurso Extraordinário fulcrado na ofensa aos dispositivos constitucionais autorizadores daquele Recurso (art. 105, III, e alíneas, da CF/88), pois, se assim fosse, conforme salientado pelo ilustre Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, “o STF passaria, em última análise, a julgar o Recurso Especial, fazendo ruir o sistema da Carta”. Tal seria possível somente se os pressupostos constitucionais forem nitidamente violados pela referida decisão denegatória:
“CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA À CONSTITUIÇÃO. RECURSO ESPECIAL: PRESSUPOSTOS: COMPETÊNCIA DO STF PARA SUA APRECIAÇÃO. C.F., art. 5º, LV.
I. - Alegação de ofensa ao devido processo legal processual: C.F., art. 5º, LV: se ofensa tivesse havido, seria ela indireta, dado que a ofensa direta seria a normas processuais. E a ofensa a preceito constitucional que autoriza a admissão do recurso extraordinário é a ofensa direta à Constituição.
II. - Não compete ao Supremo Tribunal Federal, de regra, o exame dos pressupostos do recurso especial. Essa competência ocorreria na hipótese de conter a decisão do STJ proposição contrária, em tese, aos pressupostos constitucionais de admissibilidade do recurso especial. III. - Negativa de trânsito ao RE. Agravo não provido” (RE-AgR 345.574/RJ, Rel. Min. CARLOS VELLOSO, D.J. 13/08/2004).
Conclui-se, pois, que, se no acórdão de segundo grau estiver presente, além da questão infraconstitucional, também a questão constitucional, e não for interposto o Recurso Extraordinário concomitantemente ao Especial, além de precluso o tema constitucional restará obstado o processamento deste último Recurso, conforme o estabelecido na súmula 126 do STJ: “É inadmissível Recurso Especial, quando o acórdão recorrido assenta em fundamentos constitucional e infraconstitucional, qualquer deles suficiente, por si só, para mantê-lo, e a parte vencida não manifesta Recurso Extraordinário”.
Noutro giro, não se admitirá, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, os Embargos Declaratórios em Recurso Especial que visem prequestionar tema essencialmente constitucional. Tal prequestionamento só restará atendido na hipótese de surgimento do referido tema, ainda que por equívoco, no próprio acórdão que julgou o Especial, bem como no caso de inadmissão do Recurso Especial com violação direta e inequívoca aos seus pressupostos constitucionais. Só assim o Recurso Extraordinário alentará alguma possibilidade de ser conhecido pelo STF.